Правильные сделки | "Томашевская и партнеры"

📎 Как ограничить корпоративные права лиц из недружественных стран в случае их недобросовестности?

Лицо недружественной страны в корпоративной структуре российской компании может создать немало сложностей для ведения бизнеса.

Ранее мы рассказывали об ограничении прав иностранных компаний в экономически значимых организациях и при введении внешнего управления.

Мы хотели бы обратить внимание на иные ситуации, когда законодательство РФ допускает приостановление прав иностранных участников и акционеров из недружественных стран:

➡️ Компании, использующие недра или владеющие объектами трансграничной газотранспортной инфраструктуры в РФ

Суд приостанавливает корпоративные права иностранного инвестора, имеющего прямой или косвенный контроль свыше 25%, по иску менеджмента или участников такой компании.

Срок ограничений устанавливает суд, но не более чем по 31 декабря 2025 года включительно.

Вполне вероятно, что этот срок будет продлен в дальнейшем.

➡️Отдельные компании в области энергетики, машиностроения или торговли

Иностранные участники или акционеры могут быть отстранены от управления, если компания соответствует следующим критериям:

— осуществляет деятельность в области энергетики, машиностроения или торговли;
—контролирующие ее лица или бенефициары находятся под санкциями;
— контроль лиц недружественных стран не более чем на 50%;
—выручка за 2022 год превышает 100 млрд рублей.

Участники (акционеры) общества, не являющиеся лицами недружественных стран, могут установить, что при определении кворума и результатов голосования общего собрания, совета директоров или коллегиального исполнительного органа не учитываются голоса лиц недружественных государств и назначенных ими представителей.

Временный порядок действует до 31 декабря 2024 года и, вероятно, будет продлен.

➡️Публично торгуемые компании

В рамках процедуры инкорпорации компании, созданные в специальных административных районах в Калининградской области и Приморском крае, заменяют иностранные холдинговые компании и будут владеть различными активами, включая акции российских компаний.

В отличие от редомициляции в рамках этой процедуры не происходит дерегистрация компании в иностранном реестре. Созданная российская компания продолжает существовать параллельно иностранному холдингу, но при этом получая владение российскими активами напрямую.

Это возможно при соблюдении следующих условий:
— законодательство страны регистрации холдинга не предусматривает или запрещает редомициляцию в РФ;
— ценные бумаги холдинга имеют листинг на российской либо зарубежной бирже;
— учредитель вновь создаваемой компании принял на себя обязанность передать ей имущество стоимостью от 800 млн рублей.

#редомициляция
#энергетика
#санкционка
#структурирование

📎 Защита лица, выдавшего опцион, от уступки прав по опциону

Одним из наиболее противоречивых и дискуссионных положений ГК РФ касательно опционов является допустимость передачи прав по опциону на заключение договора без согласия лица, предоставившего опцион («опционодатель»), в качестве общего правила (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ).

Такое правило может создать серьезные проблемы для опционодателя в ситуации, когда ему важна личность того, кто реализует опцион («акцептант»). Например, при опционе на часть акций / долей хозяйственных обществ, после реализации которого стороны станут бизнес-партнерами. Или при опционе на продажу / покупку дорогостоящего актива, в рамках которого большое значение для лица, предоставившего опцион, имеет платежеспособность акцептанта или наличие у него действительных прав на актив.

При действующем порядке опционодатель фактически по своему правовому положению схож с лицом, выдавшим публичную оферту, так как из-за возможности свободной передачи прав по опциону он может оказаться связан договором с любым, кому будет уступлено право на акцепт по опциону.

Кроме того, передача права на акцепт – не просто сделка по передаче прав, но и передача обязанностей по будущему двустороннему договору (где каждая сторона имеет не только права, но и обязанности). Соответственно, к такой сделке должны применяться правила о передаче договора, требующего в том числе согласия должника. В этом плане удивителен подход законодателя, который по сути устанавливает в п. 7 ст. 429.2 ГК РФ аномальное исключение из общих постулатов перемены лиц.

❓ Как защитить лицо, выдавшее опцион, от свободной уступки права на акцепт?

➡️Прежде всего, рекомендуется прямо в договоре всегда отключать опцию по возможности передачи права на акцепт (устанавливая запрет на уступку без согласия опционодателя).

➡️Для усиления эффекта запрета уступки возможно дополнительно установить в договоре отменительное условие об автоматическом прекращении опциона в случае совершения уступки права на акцепт.

➡️Такие средства защиты как установление неустойки или возможности опционодателя отказаться от договора в одностороннем порядке (п. 16 ППВС № 54 от 21.12.2017) имеют в рассматриваемой ситуации ограниченное значение. Если в договоре нет запрета на уступку, опционодатель может не узнать о совершенной уступке до момента акцепта и не успеет своевременно выразить свою волю на отказ от договора. Неустойка также не защитит от фактического перехода прав на актив, но может быть полезна в качестве меры защиты по пут опционам, когда опционодатель будет вправе зачесть сумму неустойки против уплаты покупной цены (если суммы будут сопоставимы, акцепт станет бессмысленным, так как будет представлять собой передачу актива опционодателю на невыгодных акцептанту условиях).

❕ Учитывая вышесказанное, рекомендуем крайне внимательно относиться к положениям об уступке прав на акцепт, всегда контролируя в опционе наличие положений, прямо запрещающих (или прямо допускающих, если в этом состоит намерение сторон) возможность свободной уступки прав на акцепт.

📎 Концепция закона о маркировке контента, созданного с использованием нейросетей: что это значит для вас?

14 мая 2024 года сообщили о ведущейся разработке закона о маркировке контента, созданного нейросетями.

❓ Почему это важно?

Бесконтрольное развитие ИИ-сервисов неизбежно приведет к созданию огромных массивов не только никем не проверенных текстов, но и даже полностью выдуманных фактов, цифр и данных. Неискушенный пользователь не заметит подмены и может стать заложником сгенерированного мира. Базовая задача государства - защита прав и свобод граждан, а также обеспечение правопорядка.

❕ Что предполагают регулировать?

🟢Автоматическая маркировка любого сгенерированного текста;
🟢 Наделение государственного органа, например, Роскомнадзора, полномочиями по экспертизе контента, для выявления созданного с использованием ИИ, его принудительной маркировке или блокировке.

Россия не является первопроходцем в маркировке искусственно созданных данных. Китай, к примеру, требует помечать любые фальсифицированный видео- или аудиоконтент, а также контент, созданный с использованием искусственного интеллекта и нейросетей еще с 2020 года. Эта функция возложена на поставщиков приложений.

Выберет ли российская концепция такой же путь, - пока не известно. Но введение маркировки в любом случае обезопасит незащищенных пользователей.

📎 Право на получение информации о деятельности общества и его дочерних компаний

Общество по требованию участника (акционера) обязано обеспечить ему доступ к документам, содержащим сведения о своей деятельности. Между тем, право бенефициаров основного общества на получение информации дочерних обществ, включая их финансовую и бухгалтерскую отчетность, законом явно не определено.
На практике это разрешается через указание генеральному директору материнской компании сделать запрос в дочернее и раскрыть полученные данные. Однако, эта практика не всегда результативна: генеральный директор может уклоняться от исполнения поручения, а его смена может встретить сопротивление со стороны других участников (акционеров).

❓ Как же заполнить «информационный вакуум»?

🟢Безотзывная доверенность. Директор дочернего общества выдает безотзывную доверенность в пользу участников (акционеров) или их доверенных лиц на запрос информации о деятельности дочерних компаний напрямую у них самих.

🟢 Доверенное лицо в штате дочернего общества. В штат целевой компании принимается доверенное лицо бенефициара, должностной функционал которого включает доступ к бухгалтерской и финансовой информации.

🟢Второй ЕИО. Второй единоличный исполнительный орган, действующий независимо от основного, может быть назначен как на уровне основного, так и дочернего общества. Его компетенция должна включать вопросы, связанные с предоставлением информации.

🟢Назначение доверенного лица в совет директоров. На уровне дочернего общества создается совет директоров, куда вводится доверенное лицо бенефициара. В силу закона, совет директоров уполномочен получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией.

🟢 Назначение доверенного лица в ревизионную комиссию дочернего общества. На уровне дочернего общества создается ревизионная комиссия, куда вводится доверенное лицо бенефициара, или назначается ревизор. Ревизионная комиссия (ревизор) вправе в любое время проводить проверки финансово-хозяйственной деятельности общества и имеет доступ ко всей документации, касающейся деятельности компании.

❗️ Перечисленные инструменты позволяют бенефициару получить контроль над критической информацией дочерних компаний группы. Тем не менее, все они имеют свои недостатки, которые необходимо учитывать при применении.

📎 Рамочная конвенция Совета Европы об искусственном интеллекте, правах человека, демократии и верховенстве права

Мы уже рассказывали о мартовской Резолюции ООН об использовании возможностей искусственного интеллекта (ИИ) для устойчивого развития и февральской Национальной стратегии развития ИИ в РФ до 2030 года.

В мае 2024 года к ним присоединилась одобренная Советом Европы Рамочная конвенция об ИИ. Также как и национальная стратегия РФ - конвенция - обязательный документ. При этом, это первый международный документ такого порядка.

Государства-участники должны:

🟢 документировать информацию об ИИ-системах и их использовании и предоставлять её затронутым лицам;
🟢 предоставить эффективные процессуальные гарантии, меры защиты и права затронутым лицам в связи с применением системы ИИ, если она существенно влияет на реализацию прав человека и основных свобод;
🟢принимать достаточные меры для предотвращения и смягчения последствий использования систем ИИ.

Кроме того, конвенция описывает ситуации, к которым она не применима. Речь идёт о деятельности, связанной с защитой интересов национальной безопасности и вопросами национальной обороны, а также научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельностью (за исключением случаев, когда тестирование систем ИИ может повлиять на права человека, демократию или верховенство закона).

Контроль за исполнением механизмов, заложенных в конвенцию осуществляется конференцией сторон.

Конвенция будет доступна для подписания 5 сентября 2024 года в Вильнюсе.

#право_и_закон #ИИ #LegalTech

📎 Автоматическая передача акций/долей через смарт-контракты

В бизнесе существует множество ситуаций, когда предприниматель хочет обусловить передачу акций или долей каким-либо будущим событием. Как правило, юристы структурируют такие сделки через опционы на доли в ООО или договоры эскроу (о них мы рассказывали ранее).

Однако цифровые технологии не стоят на месте и для решения этой задачи может быть использован смарт-контракт.

Смарт-контракт — это компьютерный алгоритм, автоматически исполняющий соглашение в рамках децентрализованных систем.

К сожалению, основные преимущества смарт-контрактов, такие как автоматизм, гарантированное исполнение и прозрачность, в российской корпоративной и M&A практике остаются не раскрытыми по ряду причин:

➡️ Отсутствует легальное определение смарт-контрактов, что затрудняет защиту сторон правоотношений.

➡️Из-за императивных требований закона передача долей или акций в любом случае требует участия нотариуса или регистратора соответственно.

➡️Смарт-контракт не снижает транзакционные издержки. У сторон возникнут расходы на услуги специалистов по таким договорам и использование дополнительных сервисов, верифицирующих исполнение условий (т. н. «оракулы»).

➡️Документооборот смарт-контрактов и их учет внутри компании серьезно осложнены из-за нетипичной формы (смарт-контракты хранятся в системе блокчейн).

➡️ФНС и иные государственные органы с недоверием относятся к заключению соглашений в подобной форме.

🧠 Мнение

Преимущества смарт-контрактов может быть реализовано в расчетах за приобретенные акции или доли, но не в механизме самой их передачи. Наиболее эффективно применение смарт-контрактов в соглашениях с легко проверяемыми условиями, которые минимально зависят от событий, не выражаемых числовыми значениями. Однако из-за консервативного подхода и повышенных затрат сторонам сейчас выгоднее и целесообразнее использовать эскроу-счета или аккредитивы.

❕ Временный порядок совершения сделок с интеллектуальной собственностью резидентов недружественных стран: ключевые моменты

Указом Президента Российской Федерации от 20.05.2024 № 430 утвержден временный порядок совершения сделок по приобретению резидентами прав на результаты интеллектуальной деятельности у лиц из недружественных стран.

Ключевые положения:

🟢 Разрешительный порядок. Резиденты могут приобретать права на результаты интеллектуальной деятельности у лиц из недружественных стран только на основании разрешения Правительственной комиссии.
В разрешении могут устанавливаться условия совершения сделки, в том числе необходимость зачислить вознаграждение на счет типа "О".

🟢Специальный счёт "О"
Зачисление вознаграждения за приобретаемые права на специальный счет типа “О” считается надлежащим исполнение резидентом своих обязательсв. Счет открывается на имя иностранного кредитора или подконтрольного ему лица в российском банке.

Запрет на списание средств. Счет типа "О" имеет ряд ограничений по использованию средств. В частности, списание средств со счета типа "О" в пользу лица из недружественного государства требует разрешения Правкомиссии.

🟢 Исключения. Данный порядок не распространяется на сделки по приобретению прав на литературные и музыкальные произведения, предметы искусства, передачи эфирного и кабельного вещания, а также сделки на сумму менее 15 млн рублей.

Данная мера направлена на предотвращение вывода денежных средств за рубеж под прикрытием приобретения объектов интеллектуальной собственности.

❗️ При этом, действие указа распространяется только на отчуждение. Так, приобретение иностранного программного обеспечения по лицензии не потребует согласования, равно как и сделки стоимостью менее 15 млн. рублей.

📎 НАВИГАЦИЯ ПО КАНАЛУ «ПРАВИЛЬНЫЕ СДЕЛКИ»

#право_и_закон – об актуальных изменениях законодательства
#рассматривается_законопроект – о новых законодательных инициативах
#право_и_дело – о судебных делах и иной практической реализации законов
#новости – о новых сотрудниках, расширении практик и других изменениях в фирме
#at_theконференц – об участии в мероприятиях, конференциях и форумах
#деприватизация
#редомициляция
#энергетика
#ЗПИФ
#ESG
#санкционка
#диджитал

📎 Механизмы автоматической передачи акций по опционам
 
Уже почти десять лет российское юридическое и бизнес-сообщество успешно пользуется опционными конструкциями, высоко ценя возможности, которые они предоставляют. Одно из явных преимуществ опционов – автоматизм их исполнения в отношении долей общества, когда для приобретения доли достаточно присутствие только стороны-покупателя и нотариуса. Этот механизм содержит определенные изъяны, но к ним мы вернемся отдельно.
 
Добиться автоматического исполнения опциона по ненотариальным сделкам крайне сложно.
 
Перенос в российскую реальность иностранных конструкций, таких как безотзывная доверенность или выдача заранее подписанных передаточных распоряжений, для этих целей оказались не слишком эффективными.

В частности: 
🟢 безотзывная доверенность не может быть выдана физическим лицом, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя; 
🟢 регистраторы отказываются принимать к исполнению передаточные распоряжения, если продавец не исполняет требование по ежегодной актуализации сведений о нем в реестре. К тому же формы передаточных распоряжений периодически меняются, и регистратор может отказать в передаче акций по устаревшему распоряжения. 
 
Но как же сделать удобные опционные конструкции автоматическими применительно к передаче акций? 
 
На помощь приходят регистраторы, предлагая такой инструмент как договор условного депонирования («Эскроу»). Механизм его заключения и реализации кратко можно описать так:
 
➡️ между акционером-оферентом («Депонент»), регистратором и потенциальным акцептантом по опциону («Бенефициар») заключается договор Эскроу;
➡️ в реестре владельцев ценных бумаг регистратор вносит запись об обременении акций (с этого момента Депоненту запрещено их отчуждать, при этом корпоративные права осуществляются депонентом без ограничений);
➡️ блокируются все акции, принадлежащие Депоненту;
➡️ срок Эскроу ограничен 5 (пятью) годами (поэтому его необходимо будет перезаключать каждые 5 (пять) лет);
➡️ в течение определенного Эскроу срока Бенефициару необходимо внести денежную сумму на счет регистратора в банке и подтвердить наступление условия (например, смерть Депонента, выполнение KPI участника опционной программы). В течение 3 (трех) дней регистратор переводит акции Бенефициару, а денежные средства в оплату акций – Депоненту.
В механизме Эскроу регистратор действует как нейтральный посредник, обеспечивая выполнение обязательств сторон при наступлении определенных договором условий, что позволяет не беспокоиться о судьбе сделки. Также на переданные в Эскроу акции невозможно обратить взыскание по долгам эскроу-агента или Депонента (однако можно обратить взыскание на права требования к Эскроу о возврате акций Депоненту или их передаче Бенефициару).
 
Неудобством является необходимость перезаключать договор Эскроу каждые 5 лет (поскольку закон не позволяет заключить его на более долгий срок), а также необходимость согласования любых нестандартных условий с регистратором, который ведет реестр акционеров общества. Вместе с тем, преимущества этого механизма явно перевешивают указанные недостатки.

📎 Место и значение предварительного договора при наличии опционных конструкций.

С появлением в 2015 году в ГК РФ норм об опционе на заключение договора и опционном договоре - встал вопрос о месте и значении предварительного договора в новой системе координат.

При структурировании сделок опцион, как правило, является более выгодным для сторон механизмом, позволяющим достичь значимых последствий на основании одностороннего волеизъявления. Предварительный договор же только дает право требовать заключения основного договора, от чего контрагент может пробовать уклоняться. Свидетельством тому – множественные судебные процессы, сперва связанные с понуждением к заключению договора, а затем – с его исполнением.

❓ Сохранилась ли у предварительного договора самостоятельная сфера применения?

Некоторые эксперты отмечают, что, в отличие от опционных конструкций, предварительный договор менее требователен к предмету договора. Последний не должен содержать все существенные условия будущего договора как в случае с опционом, а лишь должен обеспечить чтобы предмет был определим. В теории это позволяет сторонам связать себя юридически обязывающими документами на более ранних стадиях или в отдельных нестандартных случаях. Например, стороны по сделке могут заключить предварительный договор еще неразмежеванного земельного участка.

Несмотря на длительную историю существования предварительного договора, есть неопределённость судебной практики в отношении последствия его нарушения. Так, при невозможности исполнения основного договора, суд может пойти не по пути взыскания убытков в полном объеме (положение, как будто бы договор был надлежащим образом исполнен), а ограничиться возмещением реального ущерба, связанного с незаключением основного договора (ситуацию, как будто бы договор никогда не существовал). В отношении же опционных конструкций существует устойчивая судебная практика по возмещению убытков в полном объеме.

❕ Таким образом, опционы заменили, но не полностью вытеснили предварительный договор в обороте. Стороны должны рационально подходить к выбору инструментария по каждой конкретной сделке, понимая задачу, которую они решают, а также риски и последствия, сопряженные с тем или иным инструментом.

Национальная стратегия развития искусственного интеллекта в РФ до 2030 года

До принятия Резолюции ООН об использовании возможностей искусственного интеллекта (ИИ) для устойчивого развития в феврале 2024 года в России была обновлена Национальная стратегия развития ИИ до 2030 года.

Документ определил основные принципы развития и использования ИИ в России:

➡️защита прав и свобод человека;
➡️безопасность;
➡️прозрачность;
➡️технологический суверенитет;
➡️целостность инновационного цикла и другие.

Стратегия носит практический характер и определяет, помимо принципов, цели, задачи и показатели, которые будут использоваться для оценки эффективности развития технологии ИИ в России.

🧠 Мнение

В отличие от Резолюции ООН, которая носит больше декларативный характер, Национальная стратегия РФ - практический документ, являющийся план-проектом нашего государства по развитию ИИ, закрепляющим не только принципы, но и целевые показатели, которые России необходимо достичь к 2030 году.