Конкурентное право

Какие доказательства действительно помогают выстроить сильную позицию в антимонопольном процессе?

20 октября приглашаем вас на бизнес-завтрак «Доказательства в антимонопольном процессе: повышение эффективности защиты».

Обсудим на практических примерах:
– какие виды доказательств можно использовать и какую роль они играют в процессе;
– как правильно собирать и оформлять доказательства;
– что важно учитывать при их получении;
– как объединить разные доказательства в последовательную и убедительную позицию;
– как выстраивать доказательственную базу в зависимости от ситуации – от участия в антимонопольном деле до получения предварительного согласия на сделку и разработки коммерческой политики.

Спикеры:
▪️Ирина Акимова, партнер BGP Litigation, адвокат, антимонопольная практика
▪️Дарья Огневская, советник BGP Litigation, адвокат, антимонопольная практика
▪️Антон Солощенко, управляющий партнер экспертной компании «АльфаПро»
▪️Людмила Хапугина, руководитель направления финансово-экономических экспертиз экспертной компании «АльфаПро»

✔️20 октября, 11:00–14:00
📍 BGP Litigation, Москва

📎 Программа и регистрация

✔️ Верховный Суд рассмотрел дело, в котором разъяснил пределы антимонопольного контроля за предоставлением лесных участков без проведения торгов,  а также высказался на тему исполнимости предписаний антимонопольных органов.
 
💼 В Комитет лесного хозяйства МО обратилось Общество с заявлением о предоставлении в аренду без проведения торгов лесного участка для строительства и эксплуатации системы осушения и обводнения лесных площадей. Комитет Обществу отказал, при этом спустя месяц предоставил участок другой компании, заявка которой была подана позднее.
 
➡️ Первоначальный заявитель подал жалобу (которую, впрочем, впоследствии отозвал) в УФАС. Регулятор признал действия Комитета нарушением антимонопольного законодательства, выразившимся в предоставление государственной преференции в нарушение требований закона. Комитету было выдано предписание, согласно которому необходимо расторгнуть заключенный с другой компанией договор, а также повторно рассмотреть поступившие в Комитет заявления.
 
⚡️ Арендатор оспорил решение и предписание УФАС в суде. Суды 3-х инстанций встали на его сторону, посчитав, что правоотношения по договору аренды лесного участка находятся вне сферы антимонопольного регулирования, поскольку «возникли не на товарном рынке». Доказательства, что в результате предоставления спорного участка условия деятельности истца стали более выгодными – отсутствуют, при этом сам жалобщик отозвал поданное в УФАС заявление, что свидетельствует об утрате интереса в пользовании участком.
 
💡 Судебная коллегия ВС РФ отменила судебные акты в части признания решения УФАС незаконным и обратила внимание на следующее:
 
1️⃣  То обстоятельство, что установленный Законом о защите конкуренции порядок заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества (ст.17.1) не распространяется на случаи распоряжения имуществом в соответствии с Лесным кодексом РФ, не свидетельствует о выведении отраслевого законодательства из-под антимонопольного контроля, поскольку связано это с установлением процедуры и порядка проведения торгов непосредственно в Лесном кодексе;
 
2️⃣  Указание судов на последующий отзыв жалобы из УФАС не имеет правового значения при оценке законности решения антимонопольного органа, поскольку такой отзыв не указывает на устранение фактов нарушения антимонопольного законодательства.
 
‼️ При этом Коллегия согласилась с судами в части признания недействительным предписания регулятора, поскольку процессуальное поведение Общества явно свидетельствовало о его незаинтересованности в фактическом пользовании участком.
 
🔎 ВС РФ указал, что предписания антимонопольного органа должны определять практически осуществимый способ исполнения и не могут иметь абстрактный характер. При их вынесении регулятор обязан исключать ситуации, при которых исполнение его требований окажется объективно невозможным либо приведет к несоразмерным последствиям (необоснованному увеличению расходов, нарушению баланса публичных и частных интересов и пр.).
 
🔥 Таким образом, сформулированная по данному делу позиция ВС РФ может стать подспорьем для всех участников рынка, столкнувшихся с необходимостью исполнения предписаний антимонопольных органов. Крайне важно в каждом случае оценивать конкретность и объективную возможность реализации предписываемых мер, в том числе с привязкой к необходимым для этого временным и (или) экономическим затратам компании.
 
🆕 Результаты данной оценки могут стать ключевым критерием при принятии управленческих решений об оспаривании соответствующих предписаний.

✔️ Верховный Суд оценил правомерность «принудительного» завершения аукциона из-за жесткого временного лимита, прервавшего активную борьбу участников.
 
✉️ Так, Комитет по природным ресурсам Ленинградской области провел аукцион на право заключения договора водопользования в акватории реки. В документации организатор ограничил время торгов 20 минутами. Четыре претендента повышали цену, но по истечении установленного времени комиссия признала победителем участника с последним предложением, хотя другие претенденты были готовы продолжать.
 
💼 Проигравший участник обратился с жалобой на действия комиссии в Ленинградское УФАС России. Антимонопольный орган встал на его сторону, указав, что профильное законодательство в принципе не дает организаторам права устанавливать предельный временной порог проведения торгов, а подобные ограничения лишают участников возможности предложить максимальную цену. Поскольку договор водопользования к тому моменту уже был зарегистрирован в госреестре, регулятор не выдал предписание об устранении нарушений, и участнику пришлось обратиться в суд с требованием о признании торгов недействительными.
 
❓ Суды трех инстанций в иске отказали, последовательно отклоняя доводы о существенном нарушении процедуры.
 
⚡️ Судебная коллегия ВС РФ с позицией нижестоящих судов не согласилась, отменила принятые акты и удовлетворила иск, указав на следующее:
 
‼️ Цель аукциона – выявление максимальной цены. Установление необоснованно сокращенного временного лимита в рассматриваемом случае повлияло на определение победителя и не соответствовало цели торгов;
 
‼️  Игнорирование судами акта антимонопольного органа, установившего факт нарушения, недопустимо. Суды выводы регулятора не опровергли, ограничившись формальным и не соответствующим материалам дела утверждением об отсутствии нарушений прав истца;
 
‼️  Сам факт проведения конкурентной процедуры с нарушением порядка, повлиявшим на определение победителя, презюмирует ущемление прав и законных интересов предпринимателя, принимавшего участие в аукционе с очевидным намерением победить.
 
💡 Учитывая приведенную позицию Верховного Суда РФ, при участии в закупочных процедурах мы рекомендуем следующее:
 
1️⃣ Проверяйте целесообразность / обоснованность устанавливаемых правил проведения торгов
 
Сформулированные организатором параметры участия должны быть соразмерны его законному интересу - выявлению победителя с наилучшей ценой. Установление же жестких и ничем не обусловленных требований, в т.ч. в части временных рамок подачи ценовых предложений участников может рассматриваться как нарушение принципа добросовестной конкуренции, поскольку создает риски вынужденной остановки ценовой борьбы участников.
 
2️⃣ Будьте проактивны на стадии участия в торгах
 
При выявлении каких-либо неточностей, неоднозначных или потенциально нарушающих законодательство формулировок в документации о торгах не пренебрегайте возможностью обратиться с запросом о разъяснении, который может стать стимулом для внесения изменений в такую документацию.
 
Пользуйтесь правом на аудио- и видеозапись заседания комиссии (обычно это прямо разрешено документацией): это поможет зафиксировать возможные нарушения процедуры. В случае несогласия с отдельными действиями членов комиссии не игнорируйте возможность подачи в адрес комиссии соответствующих замечаний / возражений / разногласий.
 
3️⃣  Используйте все имеющиеся способы защиты
 
Подведение итогов «порочных» торгов – не приговор. Вы вправе подать жалобу на действия комиссии в антимонопольный орган, а в отдельных случаях – обратиться в суд с требованием о признании торгов и заключенного по их результатам договора недействительными.
 
С учетом сформулированной ВС РФ презумпции об ущемлении прав активных участников торгов самим фактом нарушения процедуры, повлиявшим на определение победителя, основной акцент в таком случае необходимо сделать на доказывании существенности допущенных процедурных нарушений и их влиянии на право лица участвовать / стать победителем.

✔️ Верховный Суд РФ оценил правомерность действий заказчика по применению единого базиса оценки ценовых предложений участников без учета НДС.
 
💼 Так, Заказчиком в рамках законодательства о закупках проведен запрос предложений на право заключения договора на поставку и монтаж оборудования.
 
🔎 Согласно положениям закупочной документации цена договора должна включать все налоги и другие обязательные платежи. При этом, если среди допущенных заявок имеются заявки участников, применяющих УСН, то сравнение цен всех поступивших заявок производится без учета НДС.
 
🐦‍🔥 Рассмотрев жалобу участника, занявшего по итогам запроса предложений 2 место, Краснодарское УФАС России признало данное условие оценки заявок нарушающим принцип равноправия как предоставляющее участникам закупки-плательщикам НДС необоснованные преимущества при заключении договора. Антимонопольный орган указал, что заказчик не вправе производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.
 
☀️ Организатор торгов оспорил решение регулятора в судебном порядке. Суды трех инстанций встали на сторону аэропорта и признали выводы антимонопольного органа необоснованными, отметив, что:
 
➡️ Спорное условие оценки направлено на выбор наилучшего кандидата для заключения договора и обусловлено тем, что уровень цен участников, применяющих УСН, не обеспечивает надлежащей конкуренции с хозяйствующими субъектами - плательщиками НДС;
 
➡️ Требования к предоставлению ценовых предложений и к их оценке в равной мере применяются ко всем участникам закупки, обеспечивают объективные возможности для реальной конкуренции и соответствуют принципу эффективности использования денежных средств заказчика;
 
➡️ Согласованная в договоре стоимость работ не превышает его действительную стоимость, в том числе с учетом суммы НДС.
 
⚡️ Судебная коллегия ВС РФ изучила доводы жалобы антимонопольного органа и отменила нижестоящие судебные акты. Соглашаясь с выводами регулятора, высшая судебная инстанция указала на следующее:
 
➡️ При определении в документации о закупке НМЦК заказчик должен установить одно значение цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения;
 
➡️ Закон о закупках не содержит норм, предоставляющих заказчику право при осуществлении оценки заявок участников применить единый базис оценки цены предложений участников без учета НДС. Следовательно, оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками и за какую итоговую цену участник готов поставить товар;
 
➡️ В рассматриваемом случае заказчиком фактически созданы условия, при которых участник, применяющий УСН и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с участником-плательщиком НДС, поставлен в невыгодное положение, поскольку его заявке, при прочих равных условиях, может быть присвоен более низкий итоговый рейтинг, а он сам не будет признан победителем закупки.
 
✔️ Отметим, что аналогичной позиции придерживается и ФАС России (Письмо ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18). При этом выводы о недопустимости применения различных правил сравнения ценовых предложений в зависимости от применяемой участниками закупки системы налогообложения были ранее закреплены в п.33 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2021).
 
🔔 Учитывая изложенное, мы рекомендуем учитывать приведенные подходы антимонопольных органов и судов, а также связанные с этим риски (в т.ч. отмена результатов закупочных процедур, затягивание сроков их проведения) при выстраивании стратегии закупочной деятельности.

✔️ Верховный Суд напомнил нижестоящим судам о правилах доказывания картельных сговоров на торгах. Судебная коллегия рассмотрела дело об оспаривании двумя хозяйствующими субъектами решения УФАС о признании их заключившими антиконкурентное соглашение (картель) при участии в закупках.
 
💼 Так, регулятором был установлен «классический» набор косвенных доказательств картеля, а именно: подача заявок, ценовых предложений с одного IP-адреса; нахождение организаций по одному адресу; устойчивые финансовые взаимосвязи (общества являлись взаимными кредиторами и дебиторами, имели общих контрагентов); общие контактные данные (телефон, электронная почта); пересечение штатных сотрудников.
 
🐦‍🔥 Проведенный УФАС анализ показал, что участники сговора осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках, тем не менее принимали совместное участие в «непрофильных» друг для друга торгах, создавая имитацию конкурентной борьбы. В отсутствие конкурентов они осуществляли минимальное снижение НМЦК (на 0,5-1%), в то время как при наличии иных участников – проявляли большую активности.
 
➡️ Невзирая на изложенные обстоятельства, суд первой инстанции (выводы которого были поддержаны апелляцией и кассацией), отменил решение антимонопольного органа, указав при этом, что:
 
‼️  Использование единой инфраструктуры обусловлено нахождением Обществ в одной группе лиц и наличием давних взаимных финансовых отношений, что само по себе не является бесспорным доказательством наличия антиконкурентного соглашения;
 
‼️  Антимонопольным органом не установлено наличие предпосылок для существенного снижения НМЦК спорных закупок. Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов, а действующим законодательством не установлена обязанность снижать цену контракт до определенного уровня;
 
‼️  УФАС не доказано, что общества предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников с намерением исключить их участие в торгах.
 
💡 Изучив доводы жалобы антимонопольного органа и материалы дела, Верховный Суд признал нижестоящие суды нарушившими нормы материального права и встал на сторону регулятора.
 
⚡️ Так, высшая судебная инстанция указала:
 
1️⃣ С учетом специфики антимонопольных запретов при доказывании антиконкурентных соглашений на торгах особое значение приобретает анализ косвенных доказательств
 
Установленные УФАС обстоятельства в комплексе подтверждают реализацию сторонами единой стратегии даже при отсутствии прямых письменных договоренностей истцов.
 
При этом нахождение Обществ в группе лиц не является основанием для исключения такой модели взаимодействия из сферы действия соответствующего антимонопольного запрета, а также не препятствует признанию истцов конкурентами.
 
2️⃣ Схожесть поведения не является автоматически доказательством сговора, если она обусловлена объективными рыночными условиями, а не общим планом действий.
 
Именно Общества должны были доказать наличие у них разумных экономических причин для избранной модели поведения и соответствие этого поведения сформировавшимся на рынке условиям деятельности. Вместе с тем истцы не оспаривали установленные регулятором факты значительного снижения НМЦК только в тех закупках, в которых помимо них принимали участие иные хозяйствующие субъекты.
 
✔️ Следовательно, отсутствие обязанности участников торгов безусловно снижать НМЦК не препятствует признанию минимального снижения цены контракта косвенным признаком картеля, если не было установлено, что сформированный заказчиком НМЦК в принципе не предполагал значительного снижения (т.е. изначально был для участников минимально допустимым с учетом их рентабельности).
 
🔥 Таким образом, сформированная судебной коллегией правовая позиция согласуется с толкованием соответствующего антимонопольного запрета, изложенного в постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, а также подтверждает последовательно занимаемую регулятором позицию о допустимости доказывания картельных соглашений через призму согласующихся между собой косвенных признаков сговора.

✔️ Верховный Суд вынес определение по делу об оспаривании хозяйствующим субъектом предписания городского комитета о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции.
 
⚡️ Так, комитет города Магнитогорск провел выездное обследование здания и установил, что на его крыше размещен фирменный логотип продуктового магазина. Комитет признал данную установку «рекламной конструкцией типа крышной установки», размещение которой с муниципалитетом не согласовывалось.
 
‼️ Суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону комитета, указав, что спорная конструкция является рекламной, поскольку не содержит информацию о наименовании организации, режиме ее работы, адреса. Основной целью размещения конструкции служит не указание сведений о заявителе, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к магазину и продвижение на рынке продуктового ритейла.
 
❓ Кассация с такими выводами не согласилась, отметив:
 
➡️  Спорная конструкция содержит название сети магазинов заявителя, размещена непосредственно над помещением, занимаемыми магазином, не вызывает ассоциации потребителя с каким-либо конкретным товаром;
 
➡️  Установка лишь ориентирует потребителей о месте нахождения Заявителя, а размещение подобного рода конструкций является общераспространенной практикой и не может быть признано рекламой.
 
↩️ Высшая судебная инстанция отменила постановление окружной кассации, согласившись с позицией первой и апелляционной инстанций.
 
🔥 Судебной коллегией был сделан ключевой вывод: вне зависимости от того, является ли спорная конструкция рекламной или информационной, в отсутствие доказательств законности ее установки в соответствии с муниципальными правовыми актами, определяющими правила благоустройства, действия комитета по выдаче предписаний о демонтаже являются законными.
 
🐦‍🔥 Как мы видим, основной акцент был сделал Верховным судом не на определении характера содержания установки, а на необходимости нижестоящих судов учитывать нормативные требования муниципалитетов.
 
💡 Давайте разберемся, что в целом необходимо учитывать при размещении вывесок (установок) в местах осуществления предпринимательской деятельности:
 
1️⃣ Содержание конструкции
 
Обратите внимание, что информация о характеристиках реализуемых товаров / проводимых акциях, скидках / лозунги и иная информация об определенной компании или ее товаре, которая не обязательна к размещению, является рекламой. Вместе с тем допускается размещение различных изображений реализуемых товаров без индивидуализирующих признаков (указания на цену / характеристики товаров).
 
2️⃣ Место размещения
 
Правомерность установки отдельных конструкций прямо зависит от занимаемой хозяйствующим субъектом торговой площади. В случае, если организация, к которой относится конструкция, занимает все помещения в здании, размещение конструкции на крыше не признается рекламой (в таком случае предприниматель фактически лишь сообщает потребителю о месте нахождения). Однако, если в здании размещено несколько независимых торговых объектов, указанная информация признается рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к конкретному хозяйствующему субъекту.
 
3️⃣ Локальные правила размещения
 
При решении вопроса об установке вывесок (указателей) крайне важно изучить нормативные требования конкретного муниципалитета к внешнему облику зданий и сооружений, допустимых размерах / формах / местах размещения таких конструкций.
 
💼 В частности, в рассмотренном деле Верховный суд прямо указал на отсутствие доказательств исключительной необходимости размещения заявителем спорной конструкции на крыше, в то время как нормативные акты допускали размещение вывесок и указателей на крыше в исключительных случаях.

✔️ Вчера Верховный Суд рассмотрел интересное дело, в рамках которого ответил на вопрос: допустимо ли участие в маркетинговых акциях ставить в зависимость от обязательного согласия пользователя на получение рекламных рассылок?
 
⚡️ В рамках оспариваемого решения УФАС усмотрел нарушение в установлении компанией на сайте для новых пользователей возможности участвовать в акции в целях розыгрыша скидки на товары. При этом участвовать в акции пользователь мог только после указания адреса электронной почты и проставления галочки в специальном чек-боксе о предоставлении согласия на рассылку рекламы.
 
➡️ Отметим, что согласно складывающейся правоприменительной практике действия рекламораспространителя не признаются нарушением закона, если пользователь добровольно и явно (недвусмысленно) выразил свое согласие на получение рекламы.
 
🔎 При этом, допустимость того или иного способа получения согласия оценивается судами и антимонопольным органом, в частности, путем установления особенностей интерфейса сайта / приложения, обязательности проставления пользователем галочки в целях получения желаемого результата взаимодействия с платформой.
 
↩️ В указанном деле нижестоящие инстанции признали решение регулятора законным и отметили, что включение в условия участия в акции обязательного согласия на получение рекламы противоречит принципу добровольности и не предоставляет пользователю свободы выбора. Учитывая, что действительная воля пользователя направлена именно на получение скидки, а не рекламных материалов, это ставит потребителей в зависимое положение и не может свидетельствовать о добросовестности компании.
 
‼️Судьи Верховного Суда не согласились с выводами коллег из нижестоящих судов и удовлетворили жалобу Компании-заявителя.
 
🐦‍🔥 Несмотря на то, что мотивированное определение ВС РФ еще не опубликовано, мы можем уже сейчас предположить, как решение высшей судебной инстанции повлияет на маркетинговые стратегии компаний в будущем и к чему нужно быть готовым уже сейчас:
 
1️⃣ Полнота и ясность доведения всей необходимой информации до пользователей
 
⏪ Правомерность действий рекламораспространителя предполагает, главным образом, проверку антимонопольными органами и судами: не пытался ли предприниматель замаскировать факт согласия на получение рекламной рассылки под видом согласия на получение иных информационных материалов / приобретение товаров, или же от пользователя требовалось совершение волевого активного действия в понятных и прозрачных условиях (например, проставления отметки в специальном поле).
 
2️⃣ Оценка добросовестности действий подателя жалобы
 
⏪ Как правило, все крупные компании технически «встраивают» в рекламные рассылки возможность пользователя отказаться от их дальнейшего получения путем перехода по специальной ссылке.
 
🔥 В ситуации, когда пользователь был против получения рекламы, но длительное время не предпринял никаких мер по отключению рассылки, его последующие жалобы, в особенности, в отношении каждого конкретного рекламного сообщения могут быть оценены правоприменителем на предмет добросовестности.
 
3️⃣ Свобода ценовой политики
 
⏪ Вызывает интерес оценка ВС РФ довода заявителя о праве компании, с учетом надлежащего информирования потребителей, самостоятельно определять условия получения скидок и иных бонусов, как части ценовой политики при реализации собственной продукции.
 
💼 При этом ФАС России последовательно транслирует позицию о том, что согласие пользователя может считаться добровольным и свободным лишь в том случае, если оно было выражено им явно и без «привязки» к другим документам / не являлось условием доступа к отдельным функциям сайта и т.д.
 
💡 В этой связи позиция Верховного суда будет иметь важное значение при определении допустимых способов и условий получения предварительного согласия пользователей, а также может стать ориентиром для правоприменителей в контексте необходимости поиска грани между защитой прав пользователей и чрезмерным вмешательством в предпринимательскую деятельность.

🗓 26 мая состоялось ключевое событие антимонопольной повестки в нашей стране: Антимонопольный форум, на площадке которого получили возможность обсудить актуальные вопросы представители бизнеса и Федеральной антимонопольной службы, а также практикующие в сфере антитраста юристы и экономисты.

⚡️ В рамках сессии «Фармацевтика и антитраст. Борьба за честную конкуренцию в условиях экономических вызовов» Дарья Огневская, старший юрист Адвокатского бюро BGP Litigation, выступала с докладом по вопросу изменения практики регулятора по квалификации нарушений, связанных с установлением монопольно высокой цены, и применения сопутствующих санкций, которые носят универсальный характер и релевантны для всех реальных секторов экономики.

➡️ Так, не будем забывать, что нормативно определены следующие способы установления монопольно высокой цены:

1️⃣ Повышение ранее установленной цены (т.е. ранее цена соответствовала требованиям антимонопольного законодательства, а потом она была необоснованно увеличена) – в этом случае производится сопоставление динамики затрат и цены товара (соответствует ли рост затрат росту цены)

2️⃣ Поддержание или неснижение цены (т.е. цена на момент ее установления отвечала требованиям экономической обоснованности, далее с течением времени возникли предпосылки для ее снижения, а она осталась неизменной) – требуется подтверждение существенного снижения расходной части, как основания для соответствующего снижения цены товара.

↩️ Соответственно, ранее при оценке допустимости применяемых подходов к ценообразованию регулятор в качестве ориентира использовал данные официальной статистики по среднеотраслевым показателям рентабельности. И обоснованность такой методологии подтверждалась судебной практикой.

🎯 Следите за руками: антимонопольные органы постепенно перестают оценивать уровень рентабельности в целом (и уже не говорят о его завышенности), сосредоточившись только на сопоставлении динамики затрат и цены продукции.

📌 Это означает, что, если рост рентабельности непропорционален росту затрат (даже при в целом низкой или даже отрицательной рентабельности), организация уже находится в зоне риска.

💳 При этом, надо учитывать, что если раньше речь обычно шла о «чисто символической» санкции за подобное нарушение (фиксированный штраф в размере до 1 млн. руб.), то теперь регулятор активно апробирует выдачу предписаний о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода (кстати, единая методология расчета величины такого дохода тоже не выработана, что оставляет простор для творчества).

💡 Не забывайте: самое главное правило взаимодействия с антимонопольными органами заключается в том, что лучшее антимонопольное дело – это то, которого не было. Это означает, что предварительная оценка рисков и проработка надлежащего экономического / технологического обоснования принимаемых управленческих решений на «нулевом этапе» в значительной степени позволяет своевременно закрывать возникающие со стороны регулятора вопросы.

☀️ Учет новых подходов регулятора к квалификации выявляемых нарушений позволяет повысить эффективность проводимой оценки рисков, а также обоснованность и проработанность принимаемых управленческих решений.

🗓 Пожалуй, у каждого из нас есть «любимчики» среди производителей тех или иных товаров. В эпоху повсеместной цифровизации и наличия у большинства крупных компаний собственных онлайн сервисов (сайтов, приложений) потребительская привязка к бренду особенно усилилась. Этому также способствует регулярное проведение компаниями различных маркетинговых акций.

⚡️ Реализуя такие меры, хозяйствующие субъекты должны помнить о необходимости соблюдения требований законодательства, в частности, на получение предварительного согласия пользователя на получение рекламных рассылок.

☀️ Анализ правоприменительной практики показывает, что действия рекламораспространителя не образуют нарушения закона, если пользователь добровольно и явно (недвусмысленно) выразил свое согласие на рекламу. При этом конкретные способы и формы получения такого согласия избираются компаниями самостоятельно с учетом специфики «канала рекламирования». Например, на сайтах зачастую используются так называемые чек-боксы, в которых пользователь проставляет специальную отметку («галочку»).

↩️ Корректность того или иного способа получения согласия оценивается судами и антимонопольным органом, в частности, путем установления особенностей интерфейса сайта / приложения, обязательности проставления пользователем «галочки» в целях получения желаемого результата взаимодействия с платформой.

🎯 В контексте названной тематики Верховный Суд рассмотрит интересное дело, в рамках которого, по сути, должен будет ответить на вопрос: допустимо ли участие в маркетинговых акциях ставить в зависимость от обязательного согласия пользователя на получение рекламных рассылок.

🐦‍🔥 Так, дело касается оспаривания решения УФАС, которым хозяйствующий субъект был признан нарушившим Закон о рекламе. Нарушение же регулятор усмотрел в установлении на сайте ХС для новых пользователей возможности участвовать в акции под названием «Колесо фортуны», суть которой заключалась в «раскручивании» виртуального барабана в целях розыгрыша скидки на товары. При этом участвовать в акции пользователь мог только после указания адреса электронной почты и проставления галочки в специальном чек-боксе (согласие на рассылку рекламы).

💼 Признавая решение регулятора законным, три нижестоящие инстанции пришли к выводу, что включение в условия участия в акции обязательного согласия на получение рекламы противоречит принципу добровольности и не предоставляет пользователю свободы выбора. Учитывая, что действительная воля пользователя направлена именно на получение скидки, а не рекламных материалов, это ставит потребителей в зависимое положение и не может свидетельствовать о добросовестности компании.

‼️ В свою очередь, судья Верховного Суда счел заслуживающими внимания следующие доводы кассационной жалобы компании:

1️⃣ Вся необходима информация об участии в акции доводилась до пользователей в ясной и понятной форме;

2️⃣ Общество не пыталось скрыть или замаскировать факт рекламной рассылки (от пользователя требовалось совершение активного действия – отметки в специальном поле и введения адреса электронной почты);

3️⃣ Предоставление скидки в обмен на согласие получать рекламу является обычной деловой практикой, при этом хозяйствующий субъект свободен в проведении собственной ценовой политики (в т.ч. предоставлять индивидуальные скидки);

4️⃣ Пользователь имел возможность отказаться от таких рассылок перейдя по ссылке, непосредственно указываемой в тексте рекламных сообщений (но не делал этого, «искусственно» накапливая нарушения).

🔥 Таким образом, судебной коллегии предстоит определить, можно ли считать свободным и добровольным согласие потребителя на рекламу, если оно является «разменной монетой» получения скидки на товар. Позиция Верховного Суда должна стать ориентиром для бизнеса при выстраивании маркетинговых стратегий в части определения обязательных условий участия.

1️⃣7️⃣ июня состоится бизнес-завтрак BGP Litigation «Тарифное регулирование: из «болевой точки» в «точку роста».

💡В условиях ограниченных возможностей повышения цен на продукцию крупный бизнес все чаще фокусируется на оптимизации затрат, значительную часть которых составляют энергоресурсы. На этом фоне особую актуальность приобретают вопросы экономической обоснованности тарифов и корректности тарифных решений.

⚡ В рамках мероприятия юристы антимонопольной практики BGP Litigation – партнер Ирина Акимова и старший юрист Дарья Огневская – разберут подходы к формированию экономически обоснованных тарифов, проведение внутреннего аудита тарифных решений, а также практические вопросы подготовки к тарифной кампании и оспаривания тарифных решений.

🏗 Отдельное внимание эксперты уделят анализу структуры затрат в составе тарифа (включая амортизацию, затраты на оплату труда, закупки у третьих лиц и т.д.), а также составу обосновывающих документов, необходимых для подтверждения экономической обоснованности затрат и защиты тарифной заявки.

📎Программа и регистрация по ссылке.

Количество участников ограничено.

✔️ В ноябре 2025 г. определением судебной коллегии ВС РФ признано допустимым установление запрета для арбитражных управляющих привлекать в деле о банкротстве иных лиц, не получивших аккредитацию в той же СРО, что и сами управляющие. Этому делу мы посвящали отдельный пост.

💡 Отменяя тогда акты нижестоящих судов и признавая незаконным решение ФАС России, которым СРО была признана нарушившим антимонопольный запрет на координацию экономической деятельность своих членов (ч.5 ст.11 Закон о защите конкуренции), высшая судебная инстанция отдельно указала на недоказанность антимонопольным органом антиконкурентной цели введения СРО соответствующего запрета, равно как и отсутствие фактического наступления негативных последствий для конкуренции.

↩️ При этом сама по себе координация в рамках профессиональных объединений, как справедливо отметила судебная коллегия, антимонопольным законодательством не запрещена.

⚡️ Не согласившись с названным определением, регулятор подал надзорную жалобу, которая была передана для рассмотрения Президиумом Верховного суда.

➡️ Исходя из содержания определения о передаче, мы можем предположить, что основной фокус при пересмотре будет сделан на проверке Президиумом правильности толкования судебной коллегией норм Закона о конкуренции в контексте оценки наступления негативных последствий для конкуренции в результате спорных действий СРО.

🎯 Действительно, структура нормы ч.5 ст.11 Закона прямо указывает на необходимость доказывания антимонопольным органом, что координация экономической деятельности приводит к любому из последствий, предусмотренных ч.1-3 данной статьи.

🪿 Следовательно, регулятору недостаточно просто указать на потенциальную возможность соответствующих последствий, важно доказать реальность наступления таковых.

💼 В рассматриваемом же случае ФАС России было установлено, что включение в устав СРО запрета на привлечение к участию в банкротных процедурах не аккредитованных у нее лиц (важно отметить, что такие лица в силу закона в любом случае имели аккредитацию, только в других СРО) привело к фактическому отказу арбитражных управляющих от заключения договоров с такими лицами (организаторами торгов и операторами электронных торговых площадок).

🔎 Вместе с тем согласно п.5 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции к числу негативных последствий (для целей применения антимонопольного запрета координации экономической деятельности) относится, в том числе, отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

⏪ При этом, в случаях, прямо упомянутых в пунктах 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Закона, ограничение конкуренции предполагается (п.22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

❓ Таким образом, Президиуму ВС РФ, вероятно, предстоит проверить законность и обоснованность выводов судебной коллегии об отсутствии антиконкурентных последствий, исходя из системного толкования Закона о защите конкуренции и установленных ФАС России и нижестоящими судами фактических обстоятельств.

🆕 Сформулированная по итогам рассмотрения надзорной жалобы позиция высшей судебной инстанции определит подходы к доказыванию наличия нарушения антимонопольного законодательства в форме незаконной координации экономической деятельности, а также повлияет на дальнейшие перспективы применения мер антимонопольного реагирования в отношении различных профессиональных объединений, создаваемых в т.ч. в рамках банкротного законодательства.

2️⃣6️⃣ мая состоится Антимонопольный форум, - одно из ключевых событий в сфере антимонопольного регулирования в России, которое стало площадкой для открытого обсуждения между бизнесом и регулятором наиболее актуальных вопросов.

В этом году форум посвящен ключевым вызовам цифровой экономики – от маркетплейсов и финтеха до ИИ и цифровых платформ 🏗

🔝 Адвокатское бюро BGP Litigation традиционно выступает в качестве партнера Антимонопольного форума, принимая активное участие в формировании повестки мероприятия и панельных дискуссиях.

Старший юрист BGP Litigation, адвокат Дарья Огневская выступит в рамках сессии «Фармацевтика и антитраст» и разберет актуальную практику по делам об установлении монопольно высокой цены:
▪️ как ФАС России и суды подходят к доказыванию нарушений;
▪️ какие методы используются для определения цены;
▪️ как обосновать затраты и подтвердить их экономическую обоснованность.

💳 Для участников от BGP Litigation действует персональный промокод BGP20 со скидкой 20% на участие в Форуме.

Подробнее о форуме: https://antitrustforum.ru/

✔️ КС РФ обратил внимание на существующую в законодательстве неопределенность в вопросе исчисления срока давности привлечения к административной ответственности в случае пересмотра решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым / вновь открывшимся обстоятельствам.

💬 По существу, проверка конституционности норм в рассмотренном Конституционным Судом РФ деле заключалась в попытке найти ответ на вопрос: с какого момента исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности, если результатом пересмотра является подтверждение регулятором установленного первоначальным решением того же самого нарушения тем же самым лицом?

⚡️ Сложность указанного вопроса состоит в следующем:

1️⃣ С одной стороны, вынесение решения по результатам пересмотра ведет к утрате силы первоначального решения (и, как следствие, отсутствию каких-либо юридических последствий, им порождаемых), а значит должно влечь и прекращение административного производства;

2️⃣ С другой, если результатом пересмотра стало подтверждение регулятором собственной позиции, то возбуждение административного производства на основании «нового» решения порождает ситуацию, когда лицо фактически подвергается повторному административному преследованию при наличии ранее вынесенного «амнистирующего» постановления о прекращении производства по делу по факту того же противоправного деяния.

🐦‍🔥 Как представляется, это расходится с принципом законности административного принуждения и конституционным запретом на двойное привлечение лица к ответственности за одно и то же деяние.

🔎 Конституционный Суд изучил эту проблему и указал на:

➡️ Неопределенность положений КоАП РФ
Действующие положения Кодекса не позволяют однозначно определить значение для исчисления срока давности привлечения к административной ответственности как даты принятия антимонопольным органом первоначального решения в случае его дальнейшего пересмотра, а также наличие / отсутствие у антимонопольного органа обязанности прекратить первоначальное административное производство в связи с отсутствием события административного правонарушения в случае пересмотра решения (и отменой ранее вынесенного решения, как основания привлечения к ответственности).

➡️ Несовершенство института пересмотра решений антимонопольного органа по новым / вновь открывшимся обстоятельствам
Закон о защите конкуренции не позволяет однозначно разрешить вопросы, в частности, связанные с датой утраты юридической силы первоначального решения в случае его пересмотра, допустимостью ухудшения положения субъекта предпринимательской деятельности в результате пересмотра решения комиссии по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам.

🔥 По итогам рассмотрения дела Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции РФ отдельные положения КоАП РФ, а также статьи 51.1 Закона о защите конкуренции

🔝 До внесения соответствующих законодательных изменений срок давности привлечения к административной ответственности при пересмотре решения комиссии антимонопольного органа по новым / вновь открывшимся обстоятельствам исчисляется со дня вступления в силу первоначального решения.

🎯 При таком пересмотре первоначальное административное производство не подлежит прекращению, а постановление о привлечении к административной ответственности не выносится до вступления в силу решения комиссии, принятого по итогам пересмотра.

↩️ Представляется, что приведенная позиция имеет достаточно узкое прикладное значение: на практике такого рода ситуации чрезвычайно редки.

☀️ Вместе с тем, нельзя не отметить общий рост эффективности конституционно-правового способа защиты прав лиц в рамках споров с антимонопольными органами в случаях, если в рамках них затрагиваются фундаментальные вопросы, что также может рассматриваться как потенциальная часть стратегии защиты.

✔️ Для нас стали уже привычными новости, связанные с изъятием в казну Российской Федерации акций / долей хозяйственных обществ, обусловленным наличием «несанкционированного» иностранного контроля в отношении них в соответствии с законодательством об иностранных инвестициях в стратегические общества.

⚡️ Давайте обсудим наиболее распространенные заблуждения о применимости указанных норм и к чему это может привести на практике.

Миф № 1 «Это касается только тех обществ, кто непосредственно осуществляет стратегические виды деятельности, прямо поименованные в Законе об иностранных инвестициях»

➡️ Нет, это не так. Позиция антимонопольного органа, подтвержденная судебной практикой, в т.ч. на уровне Конституционного Суда РФ, заключается в том, что в качестве стратегических могут рассматриваться не только конкретизированные в законе виды деятельности, но и те, которые непосредственно связаны с ними.

Миф № 2 «В структуре владения общества нет иностранных компаний, акции / доли принадлежат физическим лицам, имеющим гражданство РФ»

➡️ Ах, если бы все было так просто… Антимонопольный орган проводит комплексный анализ, включающий себя не только оценку корпоративной структуры лица, но и ряда иных факторов, включая: наличие хозяйственных и финансовых связей с иностранными лицам и их характер, степень зависимости стратегического общества от иностранных лиц (в т.ч. финансовой, имущественной, производственной), условия реализации продукции на экспорт (объемы и стоимость) и т.д.

➡️ В отношении физических лиц также устанавливается наличие второго гражданства, вида на жительство или иного документа, свидетельствующего о наличии связи и иностранным государством.

Миф № 3 «Доля иностранной компании несущественна, она не может «продавливать свои решения» в рамках Совета директоров или Общего собрания акционеров / Общего собрания участников»

➡️ К сожалению, и это не гарантия отсутствия потенциальных проблем. Регуляторами сформирован уже достаточный массив практики, который позволяет толковать наличие «негативного контроля» (т.е. права участника с небольшой долей блокировать принятие решений со стороны органов управления обществом) как форму контроля, к которой применимы аналогичные ограничения.

🎯 Все эти обстоятельства могут служить основанием для вывода о наличии иностранного контроля и требовать получения предварительного согласия со стороны Правкомиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций.

💼 Если вам уже стало неуютно, то рано. Обсудим последствия.

1️⃣ Изъятие в казну Российской Федерации акций / долей хозяйственного общества в связи с наличием иностранного контроля, установленного в отсутствие специального разрешения Правкомиссии, в судебном порядке по иску органов прокуратуры, а также акций / долей в иных компаниях (например, если они были приобретены на дивиденды от спорного общества);

2️⃣ Когда речь идет о рыбодобывающих предприятиях, распространение получила практика признания недействительным соглашений на добычу водных биоресурсов и взыскание с участников такого общества причиненного Российской Федерации ущерба (обычно, многомиллиардного), при этом:
- Ущерб взыскивается солидарно со всех участников общества: как с иностранного инвестора, так и добросовестных лиц;
- В счет погашения ущерба сразу же обращается взыскание на акции / доли как в стратегических обществах, принадлежащих таким лицам, так и в иных их компаниях.

🎯 Теперь главное: как с этим жить? Наиболее рациональным представляется проведение целевого аудита деятельности общества и выявление наличия / отсутствия признаков контроля со стороны иностранных инвесторов для дальнейшего решения вопроса о необходимости внесения корректировок в корпоративные документы / перестройки существующих хозяйственных связей и т.д.

✔️ Наряду с «возрождением» доходных предписаний, одной из наиболее обсуждаемых тем последних лет стала «правовая эквилибристика» органов прокуратуры, заключающаяся в попытках создать некий «альтернативный механизм» предписаниям антимонопольных органов (путем обращений в суд с требованиями о признании картельного сговора антисоциальной сделкой в порядке ст.169 ГК РФ и взыскании в казну Российской Федерации дохода, полученного участниками такого сговора).

⚡️ При этом, если курс ФАС России на активизацию выдачи доходных предписаний в целом был положительно воспринят и подтвержден судами в качестве допустимой меры ответственности, то попытки прокуратуры в судебном порядке оспорить картели по нормам гражданского законодательства далеко не всегда увенчались успехом.

☀️ А летом 2024 года и вовсе казалось, что гражданская коллегия Верховного Суда поставила точку в этом вопросе, прямо указав что:

➡️ картель – правонарушение (направленное на получение конкурентных преимуществ на товарном рынке), а не сделка (целью которой должно являться возникновение, изменение, прекращение гражданских правоотношений);

➡️ Положения ст. 51 Закона о защите конкуренции не могут быть использованы для целей применения ст. 169 ГК РФ, т.к. устанавливают не гражданско-правовые последствия недействительности сделок, а самостоятельный публично-правовой механизм мер принуждения.

💳 К тому же, тогда коллегия отдельно обратила внимание нижестоящих судов, что нарушители по делу уже были привлечены к административной ответственности, а доходное предписание антимонопольным органом не выдавалось.

🐦‍🔥 Но, динамика общественной жизни (другого объяснения нам найти трудно) привела к тому, что уже в начале 2026 года та же гражданская коллегия ВС РФ (при чем почти в том же составе судей) сформировала прямо противоположную позицию, отметив следующее:

➡️ Поскольку действия ответчиков противоречили целям антимонопольного и контрактного законодательства, интересам общества и государства (картельный сговор привел к ограничению конкуренции и необоснованному расходованию бюджетных средств), картель является сделкой, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности;

➡️ Вывод суда апелляционной инстанции о невозможности одновременного применения к участникам картеля мер административного воздействия (ст.14.32 КоАП РФ) и мер в виде взыскания в доход государства полученного ими дохода от монополистической деятельности является ошибочным, а возможность такого взыскания предусмотрена ч.3 ст.51 Закона о защите конкуренции.

🔝 Вместе с тем, уже в следующем месяце и коллегия по экономическим спорам Верховного суда рассмотрит дело, по которому три нижестоящие инстанции отказали прокуратуре в признании картельного соглашения сделкой и взыскании дохода в бюджет РФ со ссылкой на ст. 51 Закона о защите конкуренции.

🔥 Подводя итог, вынуждены констатировать наблюдаемый в «режиме реального времени» разворот позиции высшей судебной инстанции, допускающей применение органами прокуратуры «альтернативы» доходным предписаниям антимонопольного органа.

🎯 В свою очередь, участники рынка должны понимать, что теперь, даже если им удастся избежать выдачи регулятором доходного предписания в рамках антимонопольного разбирательства, это не снимает рисков дальнейшего судебного взыскания прокуратурой всех полученных в результате картеля доходов в бюджет государства, что означает необходимость занятия суперпроактивной позиции еще на этапе антимонопольного дела.